Тамара САРКІСОВА,
кандидат юридичних наук
радник юридичної компанії «БОССОМ ГРУП»
стаття «Підводні камені» державного контролю за використанням та охороною земель для Землевпорядного вісника України
На сьогодні чинне законодавство та практика його застосування в сфері державного контролю за використанням та охороною земель вимагають від суб’єктів господарювання, що є власниками або користувачами земельних ділянок, розуміння та підготовленості до захисту своїх прав та інтересів при вибудовуванні взаємовідносин із контролюючими органами в зазначеній сфері. Тому корисною буде інформація щодо найбільш поширених порушень, які допускаються державними інспекторами при здійсненні заходів контролю за використанням та охороною земель.
Юридична природа контролю як правової форми діяльності контролюючих органів виявляється в тому, що ця діяльність пов’язана з детальною процедурно-процесуальною регламентацією. Процесуальна форма має особливе значення для забезпечення реалізації основних принципів державного контролю і у сфері використання і охорони земель: об’єктивності та неупередженості, відкритості, прозорості тощо. Поряд з цим недотримання процесуальної форми тягне за собою суттєві негативні правові наслідки. Тому в інтересах суб’єктів господарювання вкрай важливо вимагати дотримуватись процедури проведення контрольних заходів, або, навпаки, використовувати допущені інспектором порушення для оскарження прийнятих за наслідками такої перевірки рішень до вищестоящого органу або суду.
Першочергове значення має правильне визначення компетентності контролюючого органу у здійсненні заходу перевірки. Відповідно до ст.5 Закону України від 19 червня 2003 року (далі – Закон №963-IV) «Про державний контроль за використанням та охороною земель» система органів, які здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, складається з двох елементів: 1) державний контроль за використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі (на сьогодні це Державна служба геодезії, картографіі та кадастру (див., п. 25-1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затверджене постановою КМУ від 14.01.2015 р. № 15) та 2) державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів (Державна екологічна інспекція (див. Положення про Державну екологічну інспекцію, затверджене Постановою КМУ від 19 квітня 2017 № 275).
Повноваження зазначених органів, крім вищевказаних положень про них, також визначені ст. 14-2 та 15-2 Земельного кодексу України, а також ст. 6 та 7 Закону №963-IV. Однак їх аналіз вказує на недостатню чіткість розмежування компетенції та подекуди дублювання повноважень, що призводить до помилок. Так, наприклад, колегія суддів Вищого господарського суду України «погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій про те, що Акт перевірки, який складений державною екологічною інспекцією у Запорізькій області 19.08.2015 не є належним та допустимим доказом у розумінні ст. 34 ГПК України та не може бути взятий судами до уваги, оскільки відповідно до діючого законодавства уповноваженим органом на проведення перевірки з питання самовільного зайняття земельних ділянок є Державна інспекція сільського господарства» (орган, який виконував функції державного контролю до їх передачі Держгеокадастру в 2016 році- примітка Т.С.). Із матеріалів справи вбачалось, що в підтвердження самовільного зайняття відповідачем семи земельних ділянок та як наслідок заподіяння збитків, позивачем надано Акт перевірки, складений державною екологічною інспекцією у Запорізькій області 19.08.2015.(Справа № 908/1013/16 Вищий господарський суд України від 01 березня 2017).
Критерієм для розмежування компетентності контролюючого органу у здійсненні заходу перевірки, з нашої точки зору, міг би стати вид земельного правопорушення, ознаки якого були виявлені в результаті проведеного заходу контролю. Так, якщо це земельне правопорушення з екологічною складовою, тобто правопорушення, вчинення яких пов΄язане з заподіянням шкоди землі й які є одночасно екологічними правопорушеннями, то його фіксацію має здійснювати Державна екологічна інспекція, тоді як щодо земельних правопорушень, які позбавлені екологічного забарвлення і не пов΄язані із заподіянням шкоди землі як складовій частині навколишнього природного середовища – Держгеокадастр.
До першої групи, тобто земельні правопорушення з екологічною складовою, належать правопорушення, об’єктом яких є земля як природний ресурс, тобто вчинення земельного правопорушення пов’язане з заподіянням шкоди землі. Вони характеризуються підвищеним рівнем суспільної шкідливості і заподіюють не лише економічну шкоду суб’єктам земельних правовідносин, а й екологічну шкоду земельній ділянці як природному ресурсу.
До зазначеної групи земельних правопорушень можна віднести псування і забруднення сільськогосподарських та інших земель; порушення правил використання земель; використання земельної ділянки способами, що призводять до зниження родючості грунтів та погіршення екологічної обстановки; проектування, розміщення, будівництво і введення в дію об’єктів, що негативно впливають на стан земель; невиконання обов’язкових заходів щодо поліпшення земель та охорони грунтів від водної та вітрової ерозії, а також запобігання інших процесів, що погіршують стан земель тощо.
В другій группі земельних правопорушень, які позбавлені екологічного забарвлення, можна виділити земельні правопорушення майнового характеру та земельні правопорушення у сфері управління в галузі земельних відносин .
До земельних правопорушень майнового характеру можуть бути віднесені такі правопорушення як самовільне зайняття земельної ділянки; несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель, систематичне невнесення плати за землю, знищення межових знаків тощо.
До земельних правопорушень у сфері управління в галузі земельних відносин належать такі склади як приховування чи перекручення даних державного земельного кадастру; приховування інформації про наявність земель запасу; відхилення або невчасне виконання вимог органів державного контролю за використанням і охороною земель щодо усунення порушень земельного законодавства тощо.
Надзвичайно поширеною проблемою для суб’єктів господарювання сьогодні є те, що органи державного контролю за використанням та охороною земель практикують проведення контрольних заходів без дотримання вимог Закону України від 5 квітня 2007 року (далі – Закон №877-V) “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”: без інформування, ознайомлення з наказом про їх призначення, видачі та пред’явлення посвідчень (направлень) на перевірку за відсутності власника або користувача земельної ділянки, щодо якої проводиться така перевірка тощо, пояснюючи, що об’єктом перевірки є земельна ділянка, а не суб’єкт господарювання. І посилаються при цьому на ст.ст. 6 і 10 Закону №963-IV), якими, в цілому, не передбачено обов’язковості таких дій. Крім того, позиція органів державного контролю зводиться до того, що об`єкти державного контролю, визначені Законом №963-IV та Законом №877-V) , є різними, а сфера дії зазначених законів поширюється на різні правовідносини. Оскільки перевірка уповноваженою особою проводиться щодо об`єкта земельної ділянки, а не суб`єкта господарювання, то підстав для застосування приписів Закону України №877-V немає.
При цьому реквізити/графи Акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб’єктом господарювання вимог законодавства у сфері використання та охорони земель, зокрема, «Підписи осіб, які були присутні при перевірці», «Підпис представника юридичної особи чи уповноваженої ним особи або фізичної особи чи її представника, які перевірялися», «З актом ознайомлений, копію акта отримав», залишаються незаповненими.
Суперечливою в цій частині є і судова практика. Так, на початку 2019 року колегія суддів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду займала однозначну позицію про необхідність дотримання вимог та порядку проведення державного контролю, визначені Законом України № 877-V, зазначаючи, що в разі ухилення від здійснення зазначених дій з боку контролюючих органів суб’єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходу (див., наприклад, Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного судувід 10 січня 2019 року справа №823/922/17 (адміністративне провадження №К/9901/16334/18), Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 лютого 2019 року справа №813/3201/17).
17 вересня 2019 року з’явилася протилежна позиція (Постанова ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року у справі № 806/1723/18), та знайшла продовження у Постанові ВС у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 9 жовтня 2019 року, справа №724/1843/18 (адміністративне провадження №К/9901/23149/19). Зазначили, що особливості та обмеження перевірок, визначені у Законі України №877-V, не відносяться до здійснення Держгеокадастром та його територіальними органами перевірок дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель, оскільки «статтею 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що його дія поширюється на відносини, пов`язані із здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації – з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації».
З нашої точки зору, такий підхід є хибним з огляду на таке.
По-перше, Закон №963-IV є правовою основою і, як зазначено в Преамбулі Закону, визначає «основи організації здійснення державного контролю за використанням і охороною земель», тоді як порядок здійснення визначено Законом України № 877-V. Зазначені закони не є взаємовиключними, а мають застосовуватися в сукупності, регулюючи різні аспекти.
По-друге, хоча частиною 4 статті 2 Закону № 877-V серед органів, які здійснюють заходи контролю, дійсно окремо не виділено орган, уповноважений в сфері державного контролю за використанням та охороною земель, проте на користь того, що необхідність дотримання Закону розповсюджується і на державних інспекторів за дотриманням земельного законодавства, свідчить таке.
Метою прийняття Закону №877-IV в новій діючій редакції було визначено, зокрема, «вдосконалення та модернізація державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, підвищення рівня взаємної довіри між суб’єктами господарювання та органами державного нагляду (контролю), сприяння утвердженню партнерських відносин між державою та підприємцями». І сфера землекористування не може бути виключенням.
Крім того, автори законопроєкту в пояснювальній записці до проєкту Закону України №877-V щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності зазначають, що «проєкт Закону передбачає внесення змін до 14 статей Закону, які, зокрема, стосуються поширення дії закону на відносини, що виникають при здійсненні заходів державного контролю органами державної фіскальної служби, державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення (ст. 2)». Це пояснює те, що мотивом появи ч.4 ст.2 є не обмеження сфери дії Закону зазначеними сферами, а навпаки – уточнення. А, отже, відсутність серед цього переліку відносин в сфері державного контролю за використанням та охороною земель ніяк не означає, що вони не підпадають під сферу дії Закону № 877-V.
Важливо і те, що органи, на які покладено функції державного контролю за використанням та охороною земель, включено до Переліку органів виконавчої влади, уповноважених здійснювати державний нагляд (контроль) у відповідних сферах господарської діяльності (діяльність яких підпадає під сферу дії Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” (№17 в Додатку), визначеного Листом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 10.07.2008 N 5811.
Таким чином, є всі підстави вважати обов’язковим застосування вимог Закону № 877-V при проведенні державного контролю за використанням та охороною земель.
В свою чергу, недотримання процесуальної форми може бути використано суб’єктом господарювання для оскарження результатів такої перевірки, оскільки тягне за собою суттєві правові наслідки, зокрема, визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, а зібраних доказів неприпустимими (т.зв.доктрина «плодів отруйного дерева» (fruitofthepoisonoustree)). Так, наприклад, Постановою Вищого господарського суду України від 16 квітня 2009 р. № 10/540/08 встановлено, що внаслідок недотримання процесуальної форми Державною екологічною інспекцією в Миколаївській області акт перевірки, складений інспектором без дотримання вимог ч. 6 ст. Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 р. №877-V, було визнано судом неналежним доказом, що призвело до неможливості стягнення з правопорушника шкоди в сумі 32 454, 91 грн, розрахованої на підставі такого акта. Аналогічна ситуація зазначена і в Постанові Вищого господарського суду України від 16 вересня 2010 р. справа N 3/18: колегія суддів Вищого господарського суду України «не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині стягнення шкоди за самовільне зайняття земельної ділянки, оскільки в основу рішення покладено акти перевірки, які не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме в порушення п. 5.4 Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затвердженим наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 12.12.2003 р. N 312, державним інспектором в акті не зазначено посади та прізвища осіб, які були залучені до перевірки та посаду та прізвище представника юридичної особи чи прізвище фізичної особи, які були присутні при перевірці. Окрім того, п. 5.5 вказаного Порядку передбачено, що акт підписується державним інспектором (інспекторами), який (які) проводить (проводять) перевірку, представником юридичної особи чи фізичною особою, що використовують земельні ділянки, свідками (за їх наявності), а акти перевірок N А1418/21 від 03.08.2009 р. та N А1431/21 від 21.08.2009 р., які містяться в матеріалах справи не містять жодного підпису, крім підпису державного інспектора».
Також, в матеріалах справи відсутні докази направлення вказаних актів перевірок керівнику юридичної особи, а відповідно до п. 5.3 Порядку акт надсилається з повідомленням про вручення.
На необхідності належного оформлення факту правопорушення як необхідної умови відшкодування шкоди звертається увага в Постанові ВГСУ від 18.06.2012 р у справі № 5021/2803/2011.
Тут слід зауважити, що про зазначені вище наслідки порушення процесуального порядку мова йтиме лише в тому разі, якщо посадову особу контролюючого органу не було допущено керівництвом суб’єкта господарювання до проведення перевірки. Така позиція, наприклад, висловлена Верховним Судом у Постанові від 15.03.2018 у справі №805/3070/17-а та у Постанові від 20 червня 2018 року у справі №805/4059/17-а.
Все вищезазначене дозволяє дійти висновку, що при проведенні державними інспекторами заходів державного контролю в сфері використання та охорони земель суб’єктам господарювання вкрай важливо слідкувати за дотриманням процедури проведення контрольного заходу, що має істотне значення для юридичної легітимності результатів проведеної перевірки.
